【案情简介】甲公司与乙公司均与员工签订了书面劳动合同，甲公司的法定代表人，劳动合同约定甲公司向劳动者支付五个月工资。2014年8月26日至2015年2月4日期间，甲公司多次以“我不胜任工作”“身体状况不适”等理由辞退员工，在这段时间内，乙公司没有支付劳动报酬。2012年9月1日起实施的《劳动法》第五十条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同:（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的;（二）劳动者不能胜任工作时”。故乙公司违法解除劳动合同属于严重违反规章制度的行为，应向 A、 B公司支付经济补偿金。

一、依据法律规定，用人单位解除劳动者劳动合同应当支付经济补偿金。

根据《劳动合同法》第四十七条第一款的规定，用人单位解除与劳动者的劳动合同的经济补偿金的计算方法是：经济补偿按劳动者在本单位工作经历，每满一年支付一个月工资的标准向经济性裁员的劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资。十年以上（含十年）至1年双方协商一致后可以解除劳动合同；上述情形下，用人单位单方解除劳动者劳动合同是因为劳动者不能胜任工作而解除劳动合同或者违反劳动纪律而致工资不能发放；用人单位违反法律、法规规定辞退劳动者以实现其自身价值与经济利益；经批准可以解除劳动合同等原因导致劳动者不能胜任工作，是经济补偿金计算数额标准之一。因此如果对此条款存在异议的话，用人单位应当向劳动者支付额外月工资。

二、依法用人单位应向劳动者支付赔偿金。

根据《劳动合同法》第五十条规定，用人单位违法解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十六条和第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《劳动合同法》第三十九条规定的经济补偿金标准:（一）未尽义务的部分支付时间不低于一个月的工资；不超过一个月的工资标准低于当地最低工资标准得向劳动者支付；用人单位低于当地最低工资标准支付劳动者工资或者低于当地最低工资标准支付劳动者薪酬的支付期限的工资；法律、法规、规章规定情形之一的，用人司解除劳动关系应当向劳动者支付赔偿金。由此可见，《劳动合同法》第四十六条第（二）项规定用人单位未按劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件以及侵害劳动者权益情形之一后，劳动者有权向劳动部门举报、投诉或者依法向人民法院提起诉讼。

三、关于赔偿金计算的基础原则，其主要包括以下内容：

1、劳动者患病或者非因工负伤终止劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付病假工资或医疗补助费；3、劳动合同期满无固定期限劳动合同终止的，其经济补偿按该劳动者在本单位工作的年限按照月工资收入除以隔年计算工资结果（见附件1)折算后以六个月为一个计时段月工资标准向劳动者支付。劳动合同期满而未续订劳动合同或者未经劳动者同意使用劳动者可以解除劳动合同。但是，自用工之日起超过一个月未与用人单位协商一致直接终止劳动合同的，应当向劳动者支付经济补偿，超过一个月不满一年请求支付不低于一个月工资标准的赔偿金；4、用人单位解除劳动关系时，除应当向劳动者支付经济补偿、赔偿金外，应当向劳动者支付丧葬补助费、抚恤金以及经济补偿。劳动者要求抚恤赔偿的，应当供给抚恤金；劳动者不要求抚恤的，应当支付抚恤金。按照上述规定进行计算后得出的赔偿金可高于因劳动者所在岗位应享有的权益。

四、《劳动合同法》第五十条的规定符合法律法规的规定，同时适用于《企业经济补偿金计算标准》和实际情况。

但是，我们可以看出，《劳动合同法》第五十条的规定，只是对用人单位合法解除劳动者的法律规定，并不是在用人单位做出被解除劳动合同处理决定前必须要按照国家规定给予经济补偿的条件。也就是说，如果劳动者符合法律规定的情况下，用人单位解除劳动合同属于严重违反规章制度的行为，此时经济补偿金是可以适用《企业经济补偿金计算标准》所作出的确定。当然根据实际情况可能会有一定的差异。这也是我们理解这个问题时需要考虑到这些因素。本案中 A、 B公司虽然在2016年2月解除了与劳动者的劳动合同，但这并不意味着以后不再和其签订劳动合同。该公司以劳动者患疾病、医疗期内等为由进行解除劳动合同，是违法解除劳动合同情形。虽然法律有明确和具体的界定标准和实施细则，但是如果在实际情况中按照相关的法律法规或者《企业法》规定就需要认定为违法解聘行为或者承担相应责任时，就需要适用于其他相关法规所作限制性规定了。

五、员工不能胜任工作怎么办？

（二）在规定的医疗期内；（三）劳动者依照本法第三十九条规定解除劳动合同的。据此，只要劳动者存在“不能胜任工作”“二不胜任工作”情形之一，那么甲公司就可以解除与李某的劳动合同。《劳动法》第四十七条规定：“劳动者不能胜任工作时用人单位应当采取措施进行培训或者调整工作岗位；经劳动者重新出现不能完成劳动任务或者用人单位认为是严重违反用人单位规章制度或者严重失职给用人单位造成重大损害的可以解除劳动合同、不能胜任工作可以随时单方面解雇”。所以如果是“不能胜任工作”的情形出现在企业内部规章制度中，那么即使员工确实不能胜任工作也不能依据规章制度提出劳动合同期内“双倍工资”“经济补偿金”等其他经济补偿要求而被辞退或不能胜任工作。因此笔者建议企业辞退员工应注意以下事项:1、要向员工说明原因；2、要与员工进行沟通、培训；要告知员工离职方式、内容、经济补偿及违约责任等有关事项；同时还应保存相关证据以备将来申诉之用。3、如果员工未按公司规章制度履行支付工资之日起1年内不得晋升。

六、关于加班工资

加班工资的计算标准是劳动者每日加班时间不超过8小时、平均每天加班时间不超过1小时；每周工作时间累计不得超过40小时；平均工资不得低于当地的最低工资标准。加班工资必须满足两个条件：一是用人单位必须依法与工会或劳动者协商同意；二是在劳动合同中写明了加班工资内容及计算方法。加班工资最长不得超过一个月加班费的120%。一般情况下加班应以不超过法定加班时间为准。加班费可以在用人单位向劳动者支付工资的同时也相应地发放加班费（包括加班工资）。加班工资不等于加班工资。按照《工资支付暂行规定》第38条规定：“用人单位因生产经营需要经民主程序确定，向劳动者发出加班通知后应当立即安排劳动者加班；劳动者要求加班的，加班期间应按日或者小时支付加班费；用人单位因生产经营需要不能安排加班的，经劳动者同意加班加点可以通过下列方式予以解决:（二）延长工作时间;（三）依照本法第四十条、第四十一条第一款第（三）项和第四十条规定计算。法定休假日、休息日安排劳动者工作又不能安排补休的；由于不可抗力或用人单位经营状况发生重大变化致使生产经营困难不能按期完成订单时；由于设备故障等不可抗拒因素导致生产难以进行，需要采取紧急措施等等情形下无法安排补休加班的。可以不支付加班费。

七、是否有双倍工资？

《劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。法律另有规定的除外。”第八十二条规定：“本法所称月工资指劳动者在用人中心所缴纳的各项社会保险和住房公积金之和。但是有一个例外，就是用人单位单方解除劳动合同时不能同时支付经济补偿金。故用人单位以乙公司不能胜任工作为由解除劳动合同，除支付劳动者正常工作时间工资和经济补偿金外又不向劳动者支付赔偿金，是违法解除。因此，劳动者可以要求企业支付双倍工资。